Der Hauptvertrag wird vom Makler durch seine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit herbeigeführt. Hierbei stellt dieser in der Regel einen notariellen Kaufvertrag (bei Grundstücksgeschäften oder Mietvertrag über Wohn- und Gewerberaum) dar, welcher zudem rechtswirksam zustande gekommen sein muss.
Darüber hinaus beschreibt in diesem Zusammenhang die sogenannte Identität, dass der abgeschlossene Hauptvertrag so zustande gekommen sein muss, wie ihn der Makler nach dem Maklervertrag herbeizuführen hatte. Da der abgeschlossene Hauptvertrag zudem in sachlicher und persönlicher Hinsicht dem, vom Interessenten beabsichtigten, Vertrag entsprechen muss, wird daher von sachlicher und persönlicher Kongruenz gesprochen.
Vorliegend bedeutet das auf der einen Seite sachliche Kongruenz wirtschaftlicher Gleichwertigkeit. So ist es für den Provisionsanspruch schädlich, wenn zwischen dem beabsichtigten und dem tatsächlichen Vertrag wirtschaftliche Ungleichwertigkeit besteht. Eine wirtschaftliche Ungleichwertigkeit wird etwa in folgenden Fällen angenommen:
- Miete statt Kauf
- Pacht statt Leasing
- Miteigentumsanteil statt Kauf des gesamten Objektes
Darüber hinaus liegt wirtschaftliche Ungleichwertigkeit auch vor, wenn erhebliche Differenzen zwischen der Preisvorgabe und dem tatsächlich erzielten Preis bestehen. Diese Differenz wird meist ab 10 % als erheblich angesehen.
Auf der anderen Seite bedeutet persönliche Kongruenz, dass der erstrebte Vertrag, mit dem von Kunden gewollten Vertragspartner, sowie dem vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Dritten, zustande kommt. Hierbei sind diejenigen Verträge persönlich gleichwertig, die mit Lebensgefährten oder nahen Familienangehörigen des Auftraggebers abgeschlossen werden.
Probleme können sich hinsichtlich der Entstehung des Provisionsanspruches eines Immobilienmaklers ergeben. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob der Provisionsanspruch weiter Bestand hat, wenn der bereits geschlossene Hauptvertrag unwirksam ist oder dessen Wirksamkeit nachträglich wieder entfällt.
Im Grundsatz entfällt der Provisionsanspruch, wenn der Hauptvertrag von Anfang an nichtig ist (ex tunc). So beispielsweise im Fall, bei dem der Käufer eines Grundstückes vom Verkäufer arglistig getäuscht wurde und der Hauptvertrag von einer Hauptvertragspartei wirksam angefochten wurde. Dann ist eine, gegebenenfalls bereits empfangene, Provision vom Makler unter den Gesichtspunkten der ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB an den Provisionszahler zurück zu gewähren.
Darüber hinaus kann der Hauptvertrag auch ein, von den Parteien zeitlich befristet vereinbartes, Rücktrittsrecht beinhalten. Dieses Rücktrittsrecht lässt den Hauptvertrag auch unwirksam werden und den Provisionsanspruch des Maklers erlöschen.
Im Vergleich hierzu erlischt der Provisionsanspruch nicht, wenn eine nachträgliche Rückgängigmachung des Vertrages vorliegt, wie beispielsweise
- durch einen Aufhebungsvertrag,
- durch eine Kündigung oder
- durch einen gesetzlich oder vertraglich geregelten Rücktritt.